Lock down, crisi di liquidità e finanziamento soci…la facilitazione del D.L. "Liquidità".

Con il chiaro intento di favorire l’inserimento di nuova finanza all’interno delle imprese, il Governo, con la disposizione normativa contenuta nell’articolo 8 del D.L. 23/2020, ha disposto che: «ai finanziamenti effettuati a favore delle società dalla data di entrata in vigore del presente decreto e sino alla data del 31 dicembre 2020 non si applicano gli articoli 2467 e 2497 quinquies del codice civile».

Il pericolo che la norma in commento ha inteso disinnescare – e che avrebbe potuto incidere negativamente sulla “volontà” dei soci di finanziare l’impresa in tempo di crisi - è quello contenuto, per le sole società e responsabilità limitata, nell’art. 2467 del codice civile (Finanziamenti dei soci) che, nella sua attuale formulazione, prevederebbe altrimenti che il rimborso dei finanziamenti dei soci effettuato in favore della società in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito. In altre e più semplici parole, l'art. 2467 c.c. stabilisce che la restituzione dei finanziamenti effettuati dai soci alla srl in un momento di crisi della stessa sono postergati (cioè possono essere rimborsati solo dopo) la soddisfazione degli altri creditori.

Inoltre, per espresso richiamo dell’art. 2497 quinquies del codice civile, tale previsione normativa (ove anch’essa non fosse stata disinnescata dalla previsione contenuta nel D.L. 23/2020) si applicherebbe anche ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti.

Ma qual è la reale portata della disposizione “facilitatrice” in analisi?

Per comprenderla possiamo attingere a piene mani dal testo della Sentenza della Cassazione civile, sez. I, 31 Luglio 2019, n. 20649 estrapolandone, per punti, il contenuto di interesse. Nella citata Sentenza viene, infatti, ben chiarito che:

1. la ratio legis dell'art. 2467 c.c., consiste nell'intento di contrastare la non infrequente sottocapitalizzazione delle società, quale tecnica di traslazione sui creditori e sui terzi del rischio da continuazione dell'attività in regime di crisi, con eventuale profitto dei soci ed aggravamento del dissesto a scapito dei creditori: fenomeno determinato dalla convenienza dei soci a ridurre l'esposizione al rischio d'impresa, apportando nuove risorse a disposizione dell'ente collettivo nella forma del finanziamento, anzichè in quella appropriata del conferimento;

2. per evitare detta sottocapitalizzazione e la traslazione di rischio, con l’art. 2467 c.c. viene disposto che il credito del socio, in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull'ordine di soddisfazione dei crediti. Tali finanziamenti, pertanto, costituiscono pur sempre prestiti e non apporti di capitale (alla disciplina dei quali - rimborsabilità solo all'esito della liquidazione e, quindi, dopo la restituzione anche dei prestiti anomali - non sono soggetti);

3. l'effetto della postergazione è automatico. Ne deriva che la postergazione produce effetti negoziali sul diritto del socio alla restituzione della somma finanziata: il credito restitutorio, sebbene eventualmente sia anche scaduto il termine previsto per l'adempimento ex art. 1813 c.c., non è esigibile. La postergazione finisce, così, per operare come una condizione legale integrativa del rimborso, la quale statuisce l'inesigibilità del credito in presenza di una delle situazioni previste dall'art. 2467 c.c., comma 2, con un impedimento (solo temporaneo) alla restituzione della somma mutuata;

4. la società e, per essa, l'organo amministrativo può, anzi deve, rifiutare il rimborso del prestito sino a quando non siano venute meno le predette condizioni: evento, quest'ultimo, che rende nuovamente la società tenuta al pagamento al socio di quanto dovutogli in restituzione;

5. solo quando è stato superato lo squilibrio patrimoniale e, quindi, la situazione di rischio per i creditori sociali che ne discende e che la norma pone a fondamento della regola di postergazione il credito del socio ritorna ordinariamente esigibile, anche qualora non fossero stati a quel momento adempiuti tutti gli altri debiti sociali. Se, pertanto, la situazione di squilibrio è venuta meno al momento in cui alla società è legittimamente chiesto il rimborso da parte del socio, essa è tenuta a provvedervi, non attenendo la postergazione all'esistenza in sè del credito, ma alle condizioni per l'esazione, onde il venir meno di detta situazione, dapprima esistente e quindi atta a rendere il credito non esigibile, comporta il superamento dello stato di inesigibilità.

Tenuto, infine, conto del fatto che, sempre la richiamata Sentenza, ricorda come il disposto di cui all'art. 2467 c.c. sia estensibile anche ai finanziamenti effettuati dai soci nei confronti di altri tipi di società di capitali perché la "ratio" della norma consiste nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale delle società "chiuse" (e, quindi, ad esempio, tale disciplina può trovare applicazione anche al finanziamento del socio di una s.p.a. quando la sua posizione - per la conoscenza delle condizioni della società, per lo specifico assetto dell'ente o per la posizione da lui concretamente rivestita - sia sostanzialmente equivalente a quella del socio di una s.r.l..), sarebbe auspicabile che, con riferimento a tutti i finanziamenti effettuati nel limitato arco temporale “coperto” dall’art. 8 del D.L. 23/2020, la norma riceva concreta applicazione in ogni ipotesi giudiziale di applicazione “estensiva” della disciplina della postergazione.

Germano Giovanardi